（盗窃罪）帮助他人取赃款却私吞构成盗窃罪

【基本案情】

      2015年10月初，冯某和赵某共谋诈取他人钱财。冯某请人伪造了一张身份证，并用此身份证在银行办理了一张可异地取款的银行卡。10月20日，冯、赵二人先盗取他人的墓地骨灰盒，通过发手机短信的方式让死者的子女汇款10万元到指定的银行卡上。10万元汇入后，冯、赵二人害怕取款时暴露身份，就请朋友杨某用先前办的假身份证帮助取款，并许诺事成后给汪7000元“劳务费”。在冯某的陪同下，杨某三次去异地取款。第三次在肇庆取款时，杨某对在外等候的冯某谎称银行卡无磁暂取不到款，需重新办卡，冯某以为真。杨某将所取的3.7万元占为己有。

【争议焦点】
      本案在诉讼中对杨某已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不持异议，但对杨某在取款时私自截留共计3.7万元的事实如何认定，存有分歧。
      第一种意见:杨某的行为构成诈骗罪。理由是，杨某在取款时，对冯某采用编造、隐瞒实际取款数额的方法，骗取钱款3.7万元归己所有，应以诈骗定罪。
      第二种意见:杨某的行为构成侵占罪。本案中，杨某受朋友冯某之托帮助取款，在取款过程中，其本身就有为他人代为保管财物的义务，其拒不退还行为符合侵占罪构成要件，应以侵占定罪。
      第三种意见，杨某的行为构成盗窃罪。理由是，杨某利用帮冯某取款之机，采用暗中不为冯某所知的手段将3.7万元据为己有，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，应以盗窃定罪。

【律师观点】